La loi du 2 août 2005 en faveur des PME avait ouvert, dans certaines conditions, la possibilité pour les  communes de préémpter les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux, en créant un chapitre spécifique (art. L. 214-1 et suivants) dans le code de l’urbanisme. Le décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 relatif au droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux, publié au Journal officiel du 28 décembre 2007 en précise les conditions d’application.

Il s’agit d’une compétence exclusive des communes, l’exercice de ce droit de préemption spécifique n’étant dévolu qu’à elles seules. Le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur duquel les cessions de fonds artisanaux, de commerce ou de baux commerciaux sont soumises au droit de préemption. Les nouveaux articles R. 214-1 et R. 214-2 définissent la procédure de délimitation de ce périmètre de sauvegarde par le conseil municipal.

Il s’agit donc d’une faculté pour les communes, mais sa mise en œuvre doit être dûment motivée et correspondre à une opération déterminée, bien localisée dans un périmètre où le commerce, l’artisanat et certaines de leurs offres sont confrontés à un danger patent de disparition.

L’article R. 214-3 limite le champ d’application du droit de préemption des communes aux aliénations de fonds de commerce à titre onéreux et en exclut la cession de certaines activités.

A l’instar de tout processus de préemption, avant la cession d’un fonds ou bail commercial dans le périmètre sauvegardé, le cédant doit procéder à une déclaration préalable à la commune (déclaration d’intention d’aliéner). Cette déclaration précise le prix et les conditions de la cession.
Cette obligation de déclaration portant sur toutes les cessions incluses dans le périmètre de sauvegarde est imposée à peine de nullité. A défaut, si une vente a lieu, elle sera frappée de nullité, l’action se prescrivant par cinq ans à compter de la prise d’effet de la cession. L’article R. 214-4 en précise les règles de forme.

A partir de cette déclaration, la procédure se déroule selon les dispositions des nouveaux articles R. 214-5 à R. 214-10. Le titulaire du droit de préemption dispose d’un délai de deux mois, à compter de la réception de la déclaration préalable, pour prendre sa décision qu’il notifie au cédant :

• décision d'acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable,
• offre d'acquérir aux prix et conditions fixés par l'autorité judiciaire saisie dans les conditions prévues à l'article R. 214-6,
• décision de renoncer à l'exercice du droit de préemption.

Son silence au terme du délai de deux mois vaut renonciation à l'exercice de son droit.

Des dispositions sont également prévues en cas de cession d'un fonds artisanal, d'un fonds de commerce ou d'un bail commercial par voie d'adjudication et de cession de gré à gré autorisée par le juge-commissaire.

Enfin, la commune doit, dans le délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession opérée suite à la préemption, rétrocéder le fonds artisanal, de commerce ou le bail commercial à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre des métiers. Pendant ce délai et dans l’attente d’un tel repreneur, si d’autres conventions sont conclues, elles ne peuvent être que précaires et ne sont pas alors soumises au statut des baux commerciaux (précision apportée dans l’article L. 145-2 du code de commerce). Cette rétrocession doit être destinée à préserver la diversité de l’activité commerciale et artisanale dans le périmètre de sauvegarde. Les articles R. 214-11 à R. 214-16 organise cette rétrocession.

Si la rétrocession porte sur un bail commercial, elle est subordonnée, à peine de nullité, à l’accord préalable du bailleur qui doit figurer dans l’acte. L’article R. 214-13 prévoit que le projet d'acte et le cahier des charges lui sont transmis par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

En cas de désaccord, le bailleur saisit, en la forme du référé, le président du tribunal de grande instance du lieu de situation de l'immeuble dont dépendent les lieux loués pour faire valider son opposition à la rétrocession.
A défaut d'avoir notifié à la commune, dans le délai de deux mois suivant la réception du projet d'acte, la saisine motivée de la juridiction, le bailleur est réputé avoir donné son accord à la rétrocession.

Le délai d'un an imparti à la commune pour procéder à la rétrocession est suspendu à compter de la notification du projet d'acte au bailleur jusqu'au recueil de l'accord du bailleur ou, à défaut d'accord, pendant la durée de la procédure jusqu'à l'intervention d'une décision juridictionnelle devenue définitive. La cession ne peut intervenir avant le terme de cette procédure, sauf accord exprès du bailleur.

L’acte de rétrocession est réalisé dans les conditions de formalisme du droit commun des ventes de fonds de commerce et doit mentionner les conditions de résiliation en cas d’inexécution par le cessionnaire du cahier des charges, qui énonce la vocation d’exploitation commerciale ou artisanale du fonds ou bail rétrocédé.

Si, à l’expiration du délai d’un an et après la publicité requise, la commune n’a pas trouvé un repreneur commerçant ou artisan, l'acquéreur évincé, dans le cas où son identité a été mentionnée dans la déclaration préalable, bénéficie d'un droit de priorité d'acquisition.

L’amendement relatif à l’exonération de droits d’enregistrement pour les rachats de parts d’OPCI par  les investisseurs détenant plus de 20% des parts dans un OPCI (http://mdae.over-blog.com/article-7304766.html) est une nouvelle fois refusé par le gouvernement.

Toutefois, il a été admis que les droits d’enregistrement ne s’appliquent pas lorsque le porteur qui demande le rachat de ses parts est lui-même un OPCI. En fait ne peuvent être concernés que les OPCI à règles de fonctionnement allégées, compte tenu des règles de dispersion des risques.

Voici l’extrait des débats parlementaires :

"M. le président : Amendement n°5, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances :
Après l'article 20, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
I. - Dans le second alinéa des articles 749 et 825 du code général des impôts, les mots : « dans l'un des cas mentionnés aux a et b de l'article 730 quinquies » sont remplacés par les mots : « dans le cas mentionné au a de l'article 730 quinquies ».
II. - Le I s'applique aux rachats de parts effectués à compter du 1er janvier 2008.
III. - La perte de recettes résultant pour l'Etat des I et II est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits visés aux articles 575 et 575 A  du code général des impôts.

M. Philippe Marini, rapporteur général : Cet amendement a pour objet d'exonérer du droit d'enregistrement de 5 % les rachats de parts ou actions d'organismes de placement collectif immobilier (OPCI) effectués par les fonds ou personnes morales -qu'elles détiennent plus ou moins de 20 % des parts. C'est un amendement technique bien dans l'esprit de la création des OPCI.

M. Éric Woerth, ministre : Les OPCI sont un nouveau produit d'investissement dans la pierre. Si les personnes physiques ne peuvent en détenir plus de 8 %, et les personnes morales plus de 20 %, c'est pour les dissuader d'utiliser ce véhicule pour échapper à l'imposition sur les mutations. Il n'est du reste pas possible de réduire la taxation des seules personnes morales en écartant les personnes physiques.

M. Philippe Marini, rapporteur général : Je rectifie le I.

M. le président :- Ce sera le n°5 rectifié : amendement n°5 rectifié, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances.
Après l'article 20, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
I. - Compléter le second alinéa des articles 749 et 825 du code général des impôts par une phrase ainsi rédigée :
« Toutefois, ce droit d'enregistrement ne s'applique pas lorsque le porteur qui demande le rachat de ses parts est lui-même un organisme de placement collectif immobilier."
II. - Le I s'applique aux rachats de parts effectués à compter du 1er janvier 2008.

M. Éric Woerth, ministre : Favorable ; je lève le gage.
L'amendement n°5 rectifié est adopté et devient un article additionnel. "

Ci-joint, l’amendement concernant la suppression des doits d’enregistrement pour les rachats de parts d’OPCI par  les investisseurs détenant plus de 20% des parts dans un OPCI, présenté à nouveau par M. Marini, cette fois dans le cadre du projet de loi de finances rectificative pour 2007.
La Commission des finances du Sénat l’a adopté hier.
Il sera discuté en séance publique, le 17 ou 18 décembre.

AMENDEMENT
présenté par M. MARINI
au nom de la Commission des Finances

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS ARTICLE 20

Après l'article 20, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
I. - Dans le second alinéa des articles 749 et 825 du code général des impôts, les mots : « dans l'un des cas mentionnés aux a et b de l'article 730 quinquies » sont remplacés par les mots : « dans le cas mentionné au a de l'article 730 quinquies ».
II. - Le I s'applique aux rachats de parts effectués à compter du 1er janvier 2008.
III. - La perte de recettes résultant pour l'Etat des I et II est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Le Code de l’Urbanisme (articles L. 510-1 et suivants et R. 510-1 et suivants) impose la délivrance d’un agrément préalablement à la construction de certains locaux dans la région Ile-de-France : c’est ce qu’on appelle l’agrément bureaux en Ile-de-France.
Cet agrément est exigé pour la construction, la reconstruction, la réhabilitation ou l’extension de locaux à usage industriel, commercial, professionnel, administratif, technique, scientifique ou d’enseignement (article L. 510-1 du Code de l’urbanisme).

Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2000-368 du 26 avril 2000, le simple changement d’utilisation, quelle que soit la nature de ce changement (d’activités en bureaux par exemple), ne nécessite plus d’agrément pour création de bureaux en Ile-de-France, en application de l’article R. 510-6-5° du Code de l’urbanisme. Le nouveau texte, en dispensant d’agrément le changement d’utilisation, autorise par là même la transformation de locaux existants sans agrément.
En d’autres termes, toute transformation de locaux en bureaux, intervenue depuis mai 2000, sans obtention d’un agrément préalable, est légale au regard de la réglementation relative à l’agrément pour création de bureaux en Ile-de-France.

Cependant, quelle que soit l’époque à laquelle il est intervenu, le changement de destination de locaux en bureaux ne peut intervenir que dans le respect de la réglementation relative aux autorisations de construire (déclaration de travaux ou permis de construire).

Avant l’entrée en vigueur de la réforme du droit de l’urbanisme (le 1er octobre 2007), si le changement de destination ne s’accompagnait pas de travaux, il n’était pas nécessaire d’obtenir une autorisation d’urbanisme préalable (ancien article L. 421-1 du Code de l’urbanisme).
En revanche, si le changement de destination des anciennes surfaces industrielles s’accompagnait de travaux (même de simple réaménagement), ce changement de destination nécessitait d’obtenir un permis de construire (ancien article L. 421-1 du Code de l’urbanisme).

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit de l’urbanisme, le changement de destination emporte nécessairement la délivrance d’une autorisation d’urbanisme, qu’il y ait ou non réalisation de travaux : permis de construire dans l’hypothèse d’un changement de destination accompagné de travaux affectant les structures porteuses ou les façades du bâtiment et déclaration préalable dans les autres cas.

La non obtention de l’autorisation d’urbanisme concernée pour procéder au changement de destination, tant avant qu’après la réforme du droit de l’urbanisme, constitue donc une irrégularité, indépendante de la législation relative à l’agrément bureaux, mais qui a également des incidences : les bureaux ainsi créés sont irréguliers au regard des règles d’urbanisme.

En bref :

1. Transformation de locaux en bureaux avant 2000

Si la transformation des locaux en bureaux est intervenue avant mai 2000, sans obtention d’un agrément préalable, le délit commis du fait de l’absence d’agrément est désormais prescrit (délai de prescription de 3 ans à compter de l’affectation des locaux aux activités non agréées).

2. Transformation de locaux en bureaux depuis 2000

Si des locaux sont transformés en bureaux depuis l’entrée en vigueur du décret n°2000-368 du 26 avril 2000, le simple changement d’utilisation de locaux industriels ou à usage d’entrepôt en bureaux ne nécessite plus un agrément. Il n’y a donc pas d’infraction au regard de l’agrément pour création de bureaux en Ile-de-France.

Par contre, ces transformations restent soumises à obtention des autorisations d’urbanisme adéquates et au paiement de la redevance pour création de bureaux en Ile-de-France.

Et, dans l’hypothèse où les locaux ont été transformés sans autorisation d’urbanisme, le délit de construction sans permis se prescrit par l’écoulement d’un délai de trois ans à compter de l’achèvement des travaux. Tout changement de destination antérieur à 2004 constitue donc une infraction au regard de la réglementation relative aux autorisations d’urbanisme, mais qui est prescrite (il ne peut donc pas y avoir remise en état des locaux).

Tout changement de destination sans autorisation d’urbanisme, intervenu depuis 2004, constitue une infraction non prescrite dont les sanctions sont prévues par l’article L. 480-4 du Code de l’urbanisme : amende, demande de remise en état des lieux…

3. Conséquences imprescriptibles d’une transformation irrégulière

Si le changement de destination des locaux d’activité n’est donc plus susceptible d’être poursuivi au regard des réglementations relatives (i) aux agréments pour création de bureaux en Ile-de-France et (ii) aux autorisations d’urbanisme, l’irrégularité de la transformation (soit en raison de l’absence d’agrément avant 2000, soit en raison de l’absence d’autorisation d’urbanisme pour procéder à un tel changement de destination si celui-ci est intervenu depuis 2004) emporte d’autres conséquences :

• En cas de destruction de l’immeuble par sinistre, le propriétaire ne pourra pas se prévaloir des dispositions de l’article L. 111-3 du Code de l’urbanisme, selon lesquelles la reconstruction à l’identique d’un bâtiment détruit par sinistre peut être autorisée, nonobstant toute disposition d’urbanisme contraire, dès lors qu’il a été régulièrement édifié. Ainsi, la condition d’exercice de cette disposition est que le bâtiment ait été régulièrement édifié ;
• En application de la jurisprudence Thalamy, il ne pourra pas être délivré d’autorisation de construire pour les travaux « prenant appui » sur les parties irrégulières de l’immeuble, tant que ces parties irrégulières n’auront pas été régularisées.

Une association agréée ayant pour objet statutaire de protection de l’environnement avait assigné en démolition et en remise en état des lieux une SCI ayant obtenu un permis de construire une maison d’habitation et une piscine, en arguant que ces constructions avaient été réalisées dans une zone non constructible du plan d’occupation des sols.

La juridiction administrative, saisie d’une question préjudicielle sur la légalité du permis, a déclaré que l’arrêté du maire de la commune était entaché d’illégalité en ce qu’il avait accordé un permis de construire à la SCI dans une zone du plan d’occupation des sols où les constructions étaient interdites.
La cour d’appel de Nîmes (CA Nîmes, 21 septembre 2004) a accueilli les demandes de l’association en décidant que « l’association est fondée à demander réparation, par la démolition de la construction, du préjudice qui lui a été causé par la violation de la règle d’inconstructibilité. »

La Cour de cassation approuve cette décision (Cass. 3e civ., 26 septembre 2007, n° 04-20.36) et énonce qu’une « association peut agir en justice au nom d’intérêts collectifs, dès lors que ceux-ci entrent dans son objet social.

Ayant relevé qu’une juridiction administrative avait déclaré le permis illégal en ce qu’il autorisait la réalisation de constructions dans une zone inconstructible protégée pour la qualité de son environnement, classée en espaces boisés à conserver en application de l’article L. 130-1 du Code de l’Urbanisme), la Cour de cassation décide que « la cour d’appel a pu à bon droit retenir que la violation par la SCI de l’inconstructibilité des lieux, qui portait atteinte à la vocation et à l’activité au plan départemental de l’association, conforme à son objet social et à son agrément, causait à celle-ci un préjudice personnel direct en relation avec la violation de la règle d’urbanisme. »